leer

Übersicht über das Maklerrecht

Die nachfolgenden Ausführungen geben einen Überblick über die Vorraussetzungen für einen Makleranspruch. Die jeweiligen Lösungen zu den Beispielen können bei der Kanzlei angefragt werden. Bitte wenden Sie sich mit Ihren Anfragen zum Maklerrecht an die

Prof. Dr. Thieler – Prof. Dr. Böh – Thieler – Seitz Rechtsanwaltsgesellschaft mbH

Stefan A. Seitz

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht

 

Konrad-Adenauer-Straße 27

85221 Dachau

 

Tel: 08131 / 277 90 70


Fax: 08131 / 277 90 71

 

E-Mail: seitz@rechtsanwalt-thieler.de

Internet:www.rechtsanwalt-thieler.de

 

 

Maklerrecht ist Richterrecht !

 

Zentrale Vorschrift des Maklerrechts

 

§ 652 Absatz I Satz 1 BGB:

 

„Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages oder für die Vermittlung eines Vertrages einen Mäklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes nur verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande kommt.“

  

4 Voraussetzungen für einen Makleranspruch:

 1. Maklervertrag

 2. Nachweis oder Vermittlung

 3. Hauptvertrag

 4. Kausalität

 

Keins, der drei V’s

Verjährung

 Verwirkung

 Verflechtung

 

Allgemeines zum Maklervertrag:

 

Grundsatz:

Der Auftraggeber hat in jedem Stadium des Vertrages absolute Abschluss- und Entschließungsfreiheit

 

Vertragsparteien eines Maklervertrages:

 

Makler –(Maklervertrag)– Auftraggeber

                                |

                                |-Hauptvertrag

                                |

                                Dritter      

 

Wie kommt ein Maklervertrag zustande?

 

Ein Maklervertrag kann entweder

 ausdrücklich

 oder

 stillschweigend

 geschlossen werden

 

Kurzbeispiele:

Ein Interessent, der auf ein Zeitungsinserat beim Makler anruft, schließt daher noch keinen Maklervertrag, weil er kein „verbindliches“ Angebot des Maklers annimmt, sein Anruf kann aber selbst ein Angebot an den Makler zum Abschluss eines Maklervertrages darstellen, wenn Makler in Zeitungsanzeige auf Provisionspflicht des Interessenten hinweist

 

Von einer ausdrücklichen Annahme des Maklerangebots ist auszugehen, wenn der Empfänger eines Maklerschreibens, mit dem für den Nachweis eine Courtage von 3% beansprucht wurde, mit „wir sind interessiert und bitten um Ortstermin“ antwortet

 

Die Bitte des Interessen, die Maklerrechnung auf diese oder jene Person auszustellen oder die Provision auf verschiedene Personen aufzuteilen, kann nur eine Annahme darstellen

  

Ausdrücklich geschlossener Maklervertrag

 

Fallbeispiel:

Sachverhalt:

Makler M ist mit seinen Informationen etwas voreilig. Bereits beim ersten Anruf des Mietinteressenten A, erzählt er diesem voreilig, wo das Objekt ist und wer Eigentümer ist. Dabei vergisst M sowohl in der Zeitungsanzeige und auch beim Telefonat darauf hinzuweisen, dass er Makler ist.

A und E schließen daraufhin einen Mietvertrag.

M möchte seine Provision. Zu Recht?

 

 stillschweigender Maklervertrag

 

Der Makler gibt eindeutig zu erkennen, dass er gerade von         seinem künftigen Auftraggeber eine Provision verlangt         (eindeutiger Provisionshinweis),

 

Woraufhin der Auftraggeber nicht widerspricht                              (Kein Widerspruch)

und

anschließend

 

Der künftige Auftraggeber die Dienste eines gewerbsmäßigen         Maklers in Anspruch nimmt oder sich gefallen lässt         (Inanspruchnahme von Maklerleistung)

 

 

Merkmale eines eindeutigen Provisionshinweises:

 •entgeltliche Maklerleistung

 •bezogen auf gerade den konkreten Auftraggeber

 •nicht bloßes Freistellungsverlangen zu Gunsten des „Verkäufers“

 •Ist erkennbar, dass der Makler mit dem Verkäufer in vertraglichen Beziehungen steht, so erhöhen sich die Anforderungen. Der Makler muss dann klarstellen, dass er die Provision vom Käufer haben möchte.

 

Beispiele:

 •“Kaufpreis: 620.000,00 DM, Courtage: 3,42 %“

 •„Courtage von 3% der 10-Jahres-Nettomiete zzgl. ges. festgelegter USt“

 •„Kaufpreis 90.000 DM + Provision“ od. „Kaufpreis 1,3 Mio. + 3,42% Courtage“

 •„Käuferprovision 5,6% incl. MwSt.“

 •„Dieses Objekt ist courtagepflichtig“

 •„in dem vom Makler genannten Quadratmeterpreis ist ein Provisionsanteil von... eingerechnet“

 • „Alle mit dem Ankauf verbundenen Kosten, sowie unsere Courtage in Höhe von 6% incl.MwSt., trägt der Käufer“

 • „zzügl. Käufercourtage: 3% + MwSt.“

  

BGH-Fallbeispiel:

Klausel: „Beim Zustandkommen eines notariellen Kaufvertrages wird eine Maklergebühr von 3% plus MwSt. zur Zahlung an...fällig“

 

Vorinstanz: Kein eindeutiger Provisionshinweis

 BGH: eindeutiger Provisionshinweis, da der Makler mit demjenigen in vertragliche Beziehung treten will, dem gegenüber er seine Provisionserwartung äußert

Entscheidung des BGH (ZMR NJW 2000, S.262) schafft Klarheit und gibt „neues“ Einordnungskriterium.

 Beispielhaft nennt der BGH, dass der Makler von sich aus an den Kaufinteressenten herantritt oder die Provision in engem räumlichen Zusammenhang mit dem Kaufpreis genannt wird

 Rechtsprechung hält hieran nunmehr „einheitlich“ fest, eindeutiger Provisionshinweis:

 

Weitere Beispiele:

 „Sämtliche Nebenkosten, sowie Maklercourtage in Höhe von 6 % inkl. 16% MwSt sind vom Käufer zu tragen“

 „ Provision: 3,48 % vom Kaufpreis incl. 16 % MwSt“

  

Fallbeispiel 

Sachverhalt:

Eine Frau beauftragt einen Makler mit der Suche zum Kauf eines 1 Familienhauses für sie und ihren Sohn. Später kaufen genau dieses Einfamilienhauses der Vater und der Bruder der Frau. Die Frau und ihr Sohn ziehen jedoch in das Haus ein.

Problematisch war zunächst der Abschluss eines Maklervertrages, da die Provisionsvereinbarung bestritten war. Der Makler berief sich auf den Versand des Exposes mit Provisionsvereinbarung. Die Frau leugnete diese Erhalten zu haben.

 

Grundsatz:

Kein Widerspruch auf Provisionsverlangen

Widerspricht ein Interessen dem eindeutigen Provisionsverlangen des Maklers und lässt er sich danach gleichwohl weitere Dienste (z.B: Vermittlungsbemühungen, wie Besichtigungstermine etc) gefallen, ist kein (stillschweigender) Maklervertrag zustande gekommen. Jedoch muss der Interessent dem Provisionsverlangen mit hinreichender Deutlichkeit entgegentritt.  (BGH NJW-RR 1986, S. 1496, ZMR 2002, 677 etc.)

 

Inanspruchnahme von Maklerleistung

 

Rechtsprechungskurzbeispiele:

Makler M übersendet Interessenten I ein Fax in dem dieser auf die Provision hinweist. I widerspricht nicht und vereinbart mit M einen Besichtigungstermin. Während des Besichtigungstermins kommt Eigentümer E hinzu. Während des Besichtigungsgesprächs unterhalten sich fast ausschließlich E und I. M steht nur in einer Ecke der Wohnung und schaut aus dem Fenster.

Inanspruchnahme von Maklerleistung?

 Interessent I ruft auf eine Zeitungsanzeige bei M an, der sich als Maklerbüro M meldet. I vereinbart mit M einen Besichtigungstermin.

Inanspruchnahme von Maklerleistung?

 Interessent I ruft beim Makler M an, der sich als Maklerbüro M meldet. I vereinbart einen Besichtigungstermin. Die Wohnung gefällt I und er möchte diese kaufen. M vereinbart einen Folgetermin mit dem Verkäufer V.

I und M werden sich nach mehren Besprechungen im Maklerbüro M schließlich einig. Beim Notartermin, zu dem neben I und V auch M erscheint, übergibt M schließlich I vor Unterzeichnung des Kaufvertrages noch schnell eine Provisionsvereinbarung.

Inansrpuchnahme von Maklerleistung?

 Einem Interessenten wird von Makler M während der Besichtigung ein Exposé mit Provisionshinweis überreicht. Danach wird die Besichtigung fortgesetzt ohne dass I das Expose näher angesehen hat.

Inanspruchnahme von Maklerleistung?

Abwandlung:

Wie Fall zuvor. Jedoch vereinbaren I und M einen zweiten Nachbesichtigungstermin mit der Ehefrau von I.

Inanspruchnahme von Maklerleistung?

Ein Interessent lässt sich nach erfolgten Provisionshinweis zunächst nur weitere Objektangaben mitteilen. Vertragsschluss?

Ein Interessent bittet den Makler nach erster Besichtigung ohne den Verkäufer und danach erfolgtem Provisionshinweis um ein direktes Gespräch mit dem Verkäufer. Vertragsschluss?

 

Wer ist eigentlich Vertragspartner bzw.Anspruchsgegner ?

 

Fallbeispiel:  

Sachverhalt:  

Makler M schickt sein Exposé mit eindeutigem Provisionshinweis an die Eheleute A und B.

Im zu unterschreibenden Provisionshinweis sind die Eheleute A und B bezeichnet. 

A unterzeichnet allein und schickt den Provisionshinweis an M.

Wenig später mieten A und B die durch M angebotene Wohnung.

Kurze Zeit später lassen sich A und B scheiden und B zieht aus.

M möchte seine Maklerprovision.

B hingegen möchte weder von A, noch der angemieteten Wohnung oder vom Provisionsverlangen von M wissen.

Muss B zahlen?

  

Weiteres Fallbeispiel:

Sachverhalt:

B ist Kaufmann und Mitglied eines Vereins V. Er ist jedoch für den Verein in kaufmännischen und wirtschaftlichen Zusammenhängen tätig und nimmt an einer Besichtigung des Makler M teil. M geht fest davon aus, dass B die Besichtigung der Räume für den Verein wahrnimmt.      

V schließt den Mietvertrag und M möchte nun von V seine Provision. V bestreitet, dass B in dessen Namen und mit Vollmacht eine Besichtigung wahrgenommen habe. B sei nicht zum Abschluss eines Maklervertrages bevollmächtigt gewesen.

Zu Recht?

     

 •Weitere Rechtsprechungsbeispiele:

„Auf eine Zeitungsinserat meldet sich bei Makler M ein Herr A. Dieser erläutert M, dass die X GmbH am Kauf der Wohnung interessiert sei. M und A vereinbaren einen Besichtigungstermin. Zwei Tage nach dem Besichtigungstermin teilt A dem M mit, dass er einen zweiten Termin vereinbaren müsse, damit sich der Gesellschafter der X-GmbH Herr B die Wohnung ansieht. B gefällt die Wohnung. B ist aber auch noch Gesellschafter der Y-GmbH. Die Y-GmbH kauft dann schließlich die Wohnung vom Eigentümer.

M fragt sich, wer sein Auftraggeber ist ? Wer also Anspruchsgegner ist?“

 

Makler M bekommt einen Anruf von A. Dieser möchte die von M angebotene Wohnung besichtigten. Dabei stellt A klar, dass nicht er selbst die Wohnung kaufen möchte, sondern die von A,B und C noch zu gründenden X GmbH. Die X GmbH werde gerade errichtet. Man sei auch schon beim Notar gewesen. A besichtigt die Wohnung. M schreibt in die Provisionsvereinbarung als Auftraggeber die X GmbH i.G. (Gesellschafter A, B und C). Nach dem die X GmbH gegründet wurde kauft diese die Wohnung und geht prompt pleite.

Was kann M machen?

 

Makler M richtet sein Expose an die drei gleichnamigen Firmen in Düsseldorf.

 

Abschlussfall zum Provisionsschuldner:

Sachverhalt:

Unter dem Briefkopf der „X-Unternehmensgruppe“ wird um den Nachweis bestimmter Kaufobjekte für die „Firmen unserer Unternehmensgruppe“ gebeten. Dabei ist firmenintern noch nicht klar, welche Firma letztlich den Kaufvertrag schließen soll. Makler M übersendet mehrere Exposés mit Provisionshinweis, den die X-Unternehmensgruppe unterschreibt.

Einige Monate später Kauft die neu gegründete X-GmbH eines der Objekte und M möchte seine Provision.

Zu Recht?

  

Form des Maklervertrags

                        Keine spezielle gesetzliche Regelung

                    

Fall:

Sachverhalt:

Makler M hat die Faxen dicke. Da sich sein Interessent A nicht zum Abschluss des Kaufvertrages durchringen kann, lässt er A folgenden Provisionshinweis unterschreiben:

„ Ich, A.... , verpflichte mich, dass Objekt ..... vom Eigentümer E, dass mir durch den Makler M nachgewiesen wurde, zu einem Kaufpreis von... € zu kaufen. M erhält eine Provision von 3 % des Kaufpreises zuzgl. der jeweils gültigen MwSt,z.Zt.16% und den Auftrag einen Notartermin zu vereinbaren. M erhält auch die Provision, wenn der Kaufvertrag nicht zustande kommt oder der Vertrag aufgrund Verschulden durch A nicht zustande kommt.“

A unterschreibt und M übergibt Ihm dabei die Provisionsrechnung.

A fragt Sie, ob er zahlen muss?

 

Nebenpflichten des Maklers 

Grundsätze (BGH, NJW 2000,3642) :

 

Ein Makler hat seinen Auftraggeber nicht nur über alles aufzuklären, was ihn vor Schaden bewahrt, sondern auch über alle ihm bekannten Umstände, die für die Entschließung des Auftraggebers von Bedeutung sind.

 

Kurzbeispiele

Muss ein Makler über geplante oder bereits errichtete Konkurrenzunternehmen des Auftraggebers  aufklären?

Muss sich die Immobilienabteilung einer Bank das Wissen der Kreditabteilung (neg. Bonität) zurechnen lassen?

Muss der Makler über die Bonität des Interessenten (z.B. Mieter) Auskunft geben?

Haftet ein Makler, wenn er falsche Informationen zur Grundstückgröße weitergibt, wenn er den Käufer ausdrücklich darauf hinweist, dass die Informationen vom Verkäufer stammen?

Muss ein Makler die Angaben des Objektanbieters überprüfen?

Muss ein Makler ein Objektgutachten des Verkäufers weitergeben?

Muss ein Makler mitteilen, dass das angebotene Objekt unter Denkmalschutz steht?

Muss ein Makler darauf hinweisen, dass Darlehensunterlagen unvollständig sind und Finanzierungen durch ausländische Banken erfolgen soll?

Muss ein Makler bei Kenntnis über finanzielle Schwierigkeiten des Bauträgers, diese dem Auftraggeber weitergeben?

Muss ein Makler Hinweisen auf einen Vermögensverfall des Hauptvertragspartners nachgehen?

Muss ein Makler beim Kauf einer Eigentumswohnung, den Käufer auf die Kündigungsfristen hinweisen?

Muss der Makler auf eine fehlerhaft ausgefüllte Staffelmiete hinweisen?

Darf ein Makler im Zusammenhang mit seiner Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit Vertragsentwürfe fertigen?

Muss ein Makler den Auftraggeber darauf hinweisen, dass die Gefahr eine doppelten Provisionspflichtigkeit besteht, weil der Auftraggeber bereits einem zweiten Makler einen Alleinauftrag gegeben hat?

 

Fallbeispiel:

Sachverhalt:

Die Verkäufer A und B erteilen dem Makler M den Alleinauftrag für den Verkauf eines Einfamilienhauses. Ab Oktober 1994 warb M in mehreren Anzeigen mit einem Kaufpreis von 680.000 DM. Das Haus ließ sich nicht verkaufen. M setzte daraufhin in Absprache mit A und B den Kaufpreis bis Sommer 1995 auf zuletzt 498.000 DM. Ein Verkauf scheiterte immer wieder am Preis. Später gelang es einem anderen Makler, das Einfamilienhaus im November 1995 für 485.000 Euro zu verkaufen.

Die Verkäufer A und B verlangen nun Zins-Belastungen aus 70.000 DM und 30.000 DM für Innenprovision für den zweiten Makler von M.

Zu Recht?

 

Abwandlung:

M wirbt mit einem Preis von 440.000 DM. Zu diesem Preis wird das Objekt an C verkauft.

Später verlangen A und B von M 45.000 DM, weil der tatsächliche Wert 485.000 DM sei.

 

Fallbespiel 2:

 

Sachverhalt:

Nachdem die Eheleute A und B von Makler M mehrere Exposés mit         Provisionsvereinbarung zugeschickt bekommen haben besichtigen sie    mit M eine M eine Gaststätte des C, die beide erwerben wollen (A und   B= Auftraggeber). Dies scheitert mangels Eigenkapital. Schließlich kauft         die inzwischen getrennt lebende und geschiedene arbeitslose Frau A die         Gaststätte. Der Kaufvertrag scheitert darauf hin. Es sind erhebliche         Kosten entstanden (Notarkosten, etc).

        Wer muss hierfür aufkommen?

 

Grundsatz:

 

Der Interessent (=Auftraggeber) hat die vom Makler erhaltenen Informationen vertraulich zu behandeln und darf sie nicht an Dritte weitergeben (OLG Hamburg, MDR 1997, S.544)

 

Rechtsprechungskurzbeispiele

 

Besteht gegenüber dem Ehegatten ein Verschwiegenheitspflicht?

Hat der Makler einen Schadensersatzanspruch, wenn der Auftraggeber gegen die Pflicht zur Vertraulichkeit verstoßen hat?

       

 Unwirksamkeit und Beendigung des Maklervertrags

 

Frage:

Ist ein Maklervertrag unwirksam, weil der Makler keine Erlaubnis nach § 34c GewO hat? 

Frage:

Ist ein Maklervertrag unwirksam, wenn der Makler ohne vom Vermieter beauftragt zu sein dessen Wohnung anbiete?

 

 

 

2. Voraussetzung:Nachweis oder Vermittlung

 

Vorüberlegung:

Reicht die Formulierung Nachweis, Vermittlung oder Vermittlungsprovision aus?

 

Definition:

 

Mit dem Nachweis ist eine Mitteilung des Maklers an seinen Kunden gemeint, durch die dieser in die Lage versetzt wird, in konkrete Verhandlungen über den angestrebten Hauptvertrag einzutreten“

 

Rechtsprechungskurzbeispiele:

In einer Zeitungsanzeige bietet Makler M die Villa eines berühmten Promis zum Verkauf an?

Hat M den Nachweis erbracht?

Makler M vergisst bei der Besichtigung des Hauses die Nennung des Namens des Eigentümers, der Interessent lernt jedoch bei der Besichtigung den Eigentümer kennen versucht später ohne den Makler das Geschäft abzuwickeln. Der möchte den Kaufvertrag am Makler vorbei abschließen. Hat M den Nachweis erbracht?

Makler M teilt A mit, wo sich das Objekt genau befindet und das der Eigentümer derzeit noch selbst darin wohnt. Ein Klingelschild befindet sich am Objekt. Nachweis erbracht? 

Makler M teilt A mit, wo genau sich die zum Verkauf anstehende Eigentumswohnung befindet und vereinbart mit dem derzeitigen (Noch-)Mieter B einen Besichtigungstermin zu dem M nicht erscheint. A erfährt über B, dass der Vermieter und Eigentümer der Wohnung X ist. Hat M den Nachweis erbracht?

Makler M vereinbart mit A einen Besichtigungstermin mit dem Hausmeister. Er vergisst jedoch den Namen des Eigentümers mitzuteilen. Kurz vor dem Termin weist M den Hausmeister an, der für Ihn den Besichtigungstermin durchführen soll, dass der Hausmeister den Kontakt zum Eigentümer herstellen soll. Nachweis?

Makler M übergibt A einen aktuellen Überblick über den Büromarkt unter Nennung einer Bürofläche von 1660qm, teilbar ab 200qm, sowie eine Aktivitätenliste.

Makler M übergibt A ein Expose mit fehlerhaften Objektdaten. Der Eigentümer befindet sich im Auslandsurlaub für ein Jahr. Nachweis?
 

 

Fallbeispiel:

Sachverhalt:

Makler M ist überaus geschäftstüchtig. Er durchforstet sämtliche Lokalblätter nach Anzeigen „von privat zu vermieten“ und nimmt diese Anzeigen in seine Liste auf.

Darüberhinaus fährt M in der gesamten Stadt umher und sucht nach Leerstehenden Objekten und wird auch vermehrt fündig.

Auch diese Objekte stellt M in seine Liste ein. Da M gute Kontakte hat findet er bei allen Objekten die dazugehörigen Eigentümer auf.

A interessiert sich sowohl für Objekte aus den Anzeigen „privat zu verkaufen“ als auch für die von M „gefundenen Objekte“. M übersendet mehrere Exposes. Bei den Objekten, die M beim umherfahren gefunden hat, möchte aber kein einziger Eigentümer verkaufen, da der Markt derzeit am Boden ist

Nachweis?

 

Makler M bietet A mehrere Objekte der V an. A kauft jedoch nach einem Sinneswandel des V nur ein einziges Objekt. Nachweis?
 

Fallbeispiel 1

Sachverhalt:

Die Auftraggeber A und B wenden sich an den Makler M. A und B beauftragen den M ausdrücklich eine Wohnung mit Balkon  zu suchen, die nicht teurer als 400.000 DM sein darf.

M findet einen Wohnung, jedoch ohne Balkon und für 420.000 DM. A und B besichtigen diese und sind begeistert. Nach mehreren Gesprächen mit der Verkäuferin kaufen A und B diese Wohnung. M möchte seine Maklerprovision.

Zu Recht?

 

Weitere Rechtsprechungskurzbeispiele:

Makler M bietet dem A das Haus des V an. V möchte auch verkaufen, nur ist V erheblich verschuldet und hat daher der Bank B eine Grundschuld als Sicherheit bestellt.

A erfährt kurz vor dem Notartermin von der Belastung und überredet die B ihre Zustimmung zum Verkauf zu erteilen, da damit alle Schulden des V auf einmal getilgt wäre. V verkauft an A. Nachweis?

V möchte seine Wohnung verkaufen und teilt dies dem Makler M mit. Dieser ist hierüber hoch erfreut und A die Wohnung des V zum Kauf an. Zwei Wochen später möchte V eigentlich gar nicht mehr verkaufen, weil der Immobilienmarkt zusammengebrochen ist. A kann V aber dann doch mit einer kleinen Erhöhung des Kaufpreises zum Verkauf bewegen. Nachweis?

V möchte seine Villa in Berlin verkaufen und teilt dies dem Makler M mit. M äußert gegenüber V sofort, dass der Interessent I genau so ein Schmuckstück sucht. I hat aber von seinem Glück noch gar keine Ahnung und ist auch mit einer anderweitigen Kapitalanlage verzettelt. Trotzdem kann M den I zum Kauf überreden, da M mit seiner Maklerprovision nachlassen möchte und I verspricht einen guten Preis bei V auszuhandeln. Nachweis?

Makler M bietet A eine Wohnung des V zum Verkauf an. Kurz vor dem Notartermin erfährt A, dass der B eine Option auf das Mietobjekt hat. Er kann B aber davon überzeugen, dass V besser an A verkauft.

Nachweis?

 

Fallbeispiel 2

Sachverhalt

Makler M hat ein Objekt in seiner Bestandsliste, dass er gerne dem A anbieten möchte. Nach Rücksprache mit dem Eigentümer E teilt dieser M mit, dass mittlerweile das Zwangsversteigerungsverfahren angeordnet ist.

Er ruf Sie als Maklerkollegen an und bittet um Rat.

Wie können Sie Ihm helfen?

 

Fallbeispiel 3

Sachverhalt:

Gewerbemieter A kommt zu Ihnen als Makler und  beauftragt sie einen Interessenten für seine Wohnung zu suchen. A ist dabei noch nicht klar, ob der Interessent Untermieter oder Nachmieter werden soll. Er möchte aber erst an seinen Vermieter V herantreten, wenn Sie einen „passenden“ Interessenten gefunden haben.   

Können Sie die Interessenten einen wirksamen Nachweis unterschreiben lassen?

 

Frage:

 Kann man einen Provisionsanspruch durch Kündigung des Maklervertrages verhindern? 

Was versteht man unter Vermittlung?

Beispiele:

Besichtigungstermin organisieren = Vermittlung ?

Vorbereitung des Vertragsschlusses, Beauftragung des Notars und die Einflussnahme auf den Inhalt des Vertrages = Vermittlung ?

 

Wie definiert man Vermittlung im Sinne des § 652 BGB

Definition:

 

Unter Vermittlung versteht man ein Einwirken auf den künftigen Vertragspartner des Auftraggebers (=Dritten)“

 

Rechtsprechungskurzbeispiele:

Makler M besichtigt mit A die Wohnung des E in dessen Beisein. Aufgrund der umfassend positiven Darstellung des M kauft A die Wohnung noch am nächsten Tag.

Vermittlung?

Makler M bietet A die Wohnung des B zum Kauf an. A ist an der Wohnung äußerst interessiert, jedoch möchte er am Preis nachverhandeln. Dies übernimmt M und schlägt einen für A und B guten Preis heraus.

Vermittlung?

 

3. Voraussetzung: Hauptvertrag

a) Identität zwischen beabsichtigten und geschlossenem Hauptvertrag

b) Wirksamer Hauptvertrag

c) Kein Rücktritt vom Hauptvertrag

 

Identität zwischen beabsichtigten und geschlossenem Hauptvertrag

Grundsätze:

Inhaltliche Abweichungen zwischen dem nach dem Maklervertrag beabsichtigten und tatsächlich getätigtem Geschäft führen zum Provisionsverlust (BGH, NJW 1995, S.3311)

Unerheblich sind unwesentliche Abweichungen (BGH,WM 978, S.983)

Maßstab für die Betrachtung  =Maklervertrag.

 

objektbezogene Kongruenz

 

Beispielfall (BGH, NJW-RR 2000,S.57):

Sachverhalt:

Makler M sollte eine Finanzierung für die Errichtung eines Autohauses nachweisen. Der Auftraggeber legte besonders Wert darauf, dass eine Lebensversicherung als Tilgungsersatz in die Finanzierung eingebaut wird. Der Makler nahm an Vorgesprächen mit einer Volksbank teil und stellte den Kontakt zum Auftraggeber her. In weiteren Gesprächen zeichnete sich ab, dass die durch M nachgewiesene Volksbank die gewünschten Kreditmittel ohne die Lebensversicherung gewähren würde. Letztlich gewährte die Volksbank dann die gewünschten Kreditmittel ohne dass es zum Abschluss einer Lebensversicherung kam.

M möchte nun seine Provision. Zu Recht?

Rechtsprechungkurzbeispiele (objektbezogene Kongruenz): 

A interessiert sich nur für Objekte ab 500 qm Wohnfläche und bekommt von Makler M drei Objekte angeboten unterschreibt hierfür die Provisionsvereinbarungen. A kann jedoch kein Objekt nach seinen Wünschen finden. Daraufhin fragt A auch nach Objekten mit Wohnfläche ab 300 qm. M bietet A weitere Objekte an, jedoch diesmal ohne Provisionsbestätigung. Hier wird A fündig und kauft ein Haus von B. Identität? 

A hat von Makler M ein Grundstück angeboten bekommen, dass A sehr interessiert. Das Grundstück gehört der X GmbH. A ist findig und meint, dass er sowohl Grunderwerbssteuer (3,5 %) und die Maklerprovision umgehen kann, wenn er die X GmbH kauft. Daher kauft A sämtliche Gesellschaftsanteile der X GmbH und ist nun nicht nur Inhaber der X GmbH, sondern auch Eigentümer des Grundstücks. M möchte sein Maklerlohn. Zu Recht?

Makler M bietet A eine Doppelhaushälfte an. A kauft später nur Wohneigentum. Identität?

A interessiert sich für ein Gewerbegrundstück mit 30.000qm, das Makler M anbietet. A unterschreibt die Provisionsvereinbarung. Später kauft A nur 5.000qm von V. Identität?

Gewerbemieter A sucht eine Teilfläche, Makler M bietet die Gesämtfläche an. Identität? 

Makler M bietet ein Haus zum Preis von 200.000 Euro an. A kauft das Haus zum Preis von:1. 176.000 Euro (-12%), 2. 164.000 Euro (-18 %), 3. 146.000 Euro (-32 %). Identität?

personenbezogene Kongruenz

Ausnahmsweise entsteht auch eine Provisionspflicht beim Erwerb durch einen Dritten statt des Maklerkunden

Voraussetzungen:

1. Maklerkunde und Dritter stehen in besonders persönlichen Beziehungen und der Maklerkunde erreicht hierdurch den wirtschaftlichen Erfolg.

Oder

2. Maklerkunde und Dritter stehen in besonders ausgeprägter  wirtschaftlicher Beziehung und Maklerkunde erreicht hierdurch auch den wirtschaftlichen Erfolg

 

Rechtsprechungsbeispiele für persönliche Beziehung zwischen Maklerkunde und Drittem:

A lässt sich von Makler M eine Wohnung anbieten. A unterschreibt die Maklervereinbarung. Die Ehefrau von A kauft schließlich die Wohnung. Ehepaar A und B lassen sich eine Wohnung von Makler M anbieten. A und B schließen einen Maklervertrag mit M. Die Wohnung kauft später nur B. Identität?

A und B leben in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft. A und B schließen mit Makler M einen Maklervertrag. Die von M angebotene Wohnung kauft schließlich nur A. Identität?

A und B leben in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft. Diesmal unterschreibt nur A den Maklervertrag. A und B besichtigen die Wohnung, die dann schließlich B kauft. Identität?
 

Sachverhalt:

Eine Frau beauftragt einen Makler mit der Suche zum Kauf eines 1 Familienhauses für sie und ihren Sohn. Später kaufen genau dieses Einfamilienhauses der Vater und der Bruder der Frau. Die Frau und ihr Sohn ziehen jedoch in das Haus ein.  Problematisch war zunächst der Abschluss eines Maklervertrages, da die Provisionsvereinbarung bestritten war. Der Makler berief sich auf den Versand des Exposes mit Provisionsvereinbarung. Die Frau leugnete diese Erhalten zu haben. 

Rechtsprechungsbeispiele für wirtschaftliche Beziehung zwischen Maklerkunde und Drittem:

A ist Gesellschafter der ABC GbR. A unterschreibt die Provisionsvereinbarung im eigenen Namen. Das Haus kauft die GbR
Abwandlung: A ist Gesellschafter der ABC GbR. A unterschreibt die Provisionsvereinbarung im Namen der ABC GbR. Das Haus kauft A. Identität?

A und B gründen gerade eine GmbH. Diese ist im Stadium der Vorgründungsgesellschaft. A unterschreibt die Provisionsvereinbarung im Namen der GmbH i.G. Käufer ist später die GmbH. Identität?

A ist Alleingesellschafter und Geschäftsführer der X GmbH. A unterschreibt die Provisionsvereinbarung im eigenen Namen. Käufer ist die X GmbH. Abwandlung: A unterschreibt im Namen der GmbH und kauft schließlich im eigenen Namen. Identität?

Die X GmbH ist eine Tochtergesellschaft der Y KG. Diese wird von A, B und C geführt. Diese sind auch Aktionäre der Z AG. Die X GmbH ist Maklerkunde(Provisionsvereinbarung). Die Z AG kauft schließlich das Objekt. Identität?

A ist Autoverkäufer und Maklerkunde (Provisionsvereinbarung) bei M. B ist ebenfalls Autoverkäufer und ein guter Freund von B. B kauft die Wohnung. Identität?

 

Wirksamkeit des Hauptvertrages

Grundsatz:

Fehler und Unvollkommenheit, die den Hauptvertragschluss und dessen Gültigkeit berühren,  schließen in aller Regel den Provisionsanspruch aus. Nicht dagegen die Durchführung des Hauptvertrages

 

Beispiele: Nachträglicher Verlust des Provisionsanspruchs:

Anfechtung, Wirkung siehe § 142 BGB

Einvernehmliche Vertragsaufhebung in Falle einer Anfechtbarkeit, ansonsten nicht.

Nicht Vorkaufsrecht beim Verkäuferauftrag

Fallbeispiel: Schwarzkauf vor dem Notar

Sachverhalt:

A kauft von B eine Wohnung, die er vom Makler M nachgewiesen bekommen hat. A und B vereinbaren, vor dem Notar nur einen Kaufpreis von 60.000 Euro anzugeben, um Grunderwerbssteuer zu sparen, und 40.000 Euro „schwarz“ in bar zu übergeben. A und B schließen einen notariellen Kaufvertrag zum Preis von 60.000  Euro. Nach der Beurkundung weigert sich A die weiteren 40.000 Euro zu übergeben. M möchte auf jeden Fall sein Geld. Zu Recht?

 

Rücktritt vom Hauptvertrag

 

Grundsatz:

gesetzliches Rücktrittsrecht ( §§ 323, 324)

vertragliches Rücktrittsrecht

 

4. Voraussetzung: Kausalität

Grundsatz:

Ein Provisionsanspruch entsteht nur, wenn der Hauptvertrag „infolge“ (§ 652 Abs.1 S.1 BGB) einer für den Vertragsschluß wesentlichen Maklerleistung, also des Nachweises oder der Vermittlung einer Vertraggelegenheit zustande gekommen ist. „ (BGH, NJW-RR 1991, S.371)

 

Rechtsprechung zur Kausalität

A ist Maklerkunde bei M (Provisionsvereinbarung). M bietet A die Wohnung des B zum Kauf an. A und B einigen sich, dass A die Wohnung nicht kauft, sondern anmietet. Jahre später kauft A die Wohnung von B dann doch. Kausalität?

A interessiert sich für ein lukratives Objekt. Er fragt daher bei allen Maklern an, die dieses Objekt anbieten. Einige Tage später erhält A von fünf Maklern ein Expose mit Nachweis. Welcher Makler hat einen Anspruch auf Lohn? Welche Provisionsvereinbarung ist kausal?

A ist Maklerkunde bei M (Provisionsvereinbarung). M bietet das Objekt des B an. B ist aber ein guter Freund von A. A hat B erst zum Verkauf des Objektes überredet. A und B schließen dann auch einen Kaufvertrag. Kausalität?

A ist Maklerkunde bei M (Provisionsvereinbarung). M bietet A das Objekt des B zum Verkauf an. A hatte sich jedoch kurz zuvor mit den Mietern des B unterhalten, als diese aus dem Objekt ausgezogen sind. Dabei hatten die Mieter geäußert, dass das Objekt wohl verkauft werden soll. A kauft dann auch das Objekt von B. M möchte seine Provision. A wendet Vorkenntnis ein. Zu Recht? Kausalität?

A ist Maklerkunde bei M (Provisionsvereinbarung). M bietet A das Objekt des B zum Verkauf an. A weiß aber bereits, dass das Objekt des B seit Jahren leer stand. Er kennt auch B seit Jahren. B verkauft an A. M möchte seine Provision. A wendet Vorkenntnis ein. Zu Recht?

A ist Maklerkunde bei M (Provisionsvereinbarung). M bietet A das Objekt des B zum Verkauf an. Das Geschäft platzt, weil der Verkäufer B nunmehr keine Lust mehr hart zu verkaufen. Monate später überlegt es sich B doch anders. B möchte nun doch verkaufen. B trifft den A zufällig und teilt ihm mit, dass das Objekt nun wieder zum Verkauf stehen würde. A schlägt sofort zu und kauft das Objekt. M möchte Provision. A wendet Vorkenntnis ein. Zu Recht?

A ist Maklerkunde bei M (Provisionsvereinbarung). M bietet A das Objekt des B zum Verkauf an. A kennt das Objekt des B bereits. B möchte aber eigentlich gar nicht mehr verkaufen. Der Vertragschluss droht zu scheitern, da nun auch A den Preis des Objekts nicht mehr als lukrativ empfindet. M kann jedoch A und B zum Vertragsschluss überreden. M möchte Provision. A wendet Vorkenntnis ein. Zu Recht?

A ist Maklerkunde bei M (Provisionsvereinbarung). M bietet A das Objekt des B zum Verkauf an. A kennt das Objekt des B bereits. Er erzählt M hiervon jedoch nichts. M besichtigt mit A das Objekt mehrfach und schafft es auch, den Preis zugunsten A noch zu drücken. M möchte Provision. A wendet Vorkenntnis ein. Zu Recht?

A ist Maklerkunde bei M (Provisionsvereinbarung). M bietet A die Wohnung des B zur Miete an. A und B werden sich nicht einig. A zieht daraufhin bei C ein. C und A lösen den Mietvertrag jedoch einvernehmlich nach kurzer Zeit auf. Daraufhin schließt A mit B einen Mietvertrag. Abwandlung: A und C lösen den Mietvertrag erst nach 3 Jahren auf. Danach mietet A die Wohnung von B. Kausalität?

 

Verflechtung

Definition:

 Verflechtung beschreibt die Fälle des Interessenkonflikts wegen enger wirtschaftlicher oder privater Beziehung zwischen Makler und Drittem (Hauptvertragspartner)

 

Rechtsprechungsbeispiele:

A ist Maklerkunde bei M (Provisionsvereinbarung). M bietet A ein Objekt an, dass der Y GmbH gehört. Alleingesellschafter der Y-GmbH ist M. A kauft das Objekt. M möchte Provision. Abwandlung: M ist Geschäftsführer der Y GmbH. Alleingesellschafter ist der B. Verflechtung?

A ist Maklerkunde bei M (Provisionsvereinbarung). M bietet A ein Objekt an, dass seinem Vater gehört. Verflechtung?

WEG Verwalter M bietet A die Wohnung des B zur Miete an. Abwandlung: WEG Verwalter M bietet A die Wohnung des B zum Kauf an. Verflechtung?

 

Verwirkung

§ 654 BGB      

Definition:

Das zu Verwirkung entspr. § 654 BGB  führende außergewöhnliche Gewicht der Pflichtverletzung des Maklers sieht die Rechtsprechung nicht auf der objektiven Seite, sondern in erster Linie im subjektiven Tatbestand. (Schweinehundargument)

 

Rechtsprechungsbeispiele zu Verwirkung:

A ist Maklerkunde bei M (Provisionsvereinbarung). Makler M erhält ein Objekt von B, dass M sofort selbst kauft. Dieses lässt er dann A über seinen Maklerkollegen C anbieten. A kauft von M. Verwirkung?

A ist Maklerkunde bei M (Provisionsvereinbarung). A sucht ein Objekt mit mindestens 250 qm Wohnfläche. M hat aber nur ein Objekt des B mit 230qm Wohnfläche. M ändert im Expose die Wohnfläche kurzerhand auf 250qm an. A kauft das Objekt des B. Verwirkung?

A ist Maklerkunde bei M (Provisionsvereinbarung). M bietet A das Objekt des B an, dass A auf jeden Fall haben möchte. A und B werden sich einig. Kurz vor dem Notartermin bittet M den A zu sich. Bei dem Termin stellt er den A vor die Wahl entweder eine erhöhte Provision zu zahlen oder M wird dafür sorgen, dass der Kaufvertrag platzt. Schließlich sei er der Vertreter des Verkäufers B. A unterschreibt die erhöhte Provisionsvereinbarung. Verwirkung?

A ist Maklerkunde bei M (Provisionsvereinbarung). M bietet A das Objekt des B an und vereinbart einen Besichtigungstermin bei dem er sich die Provisionsvereinbarung unterschreiben lässt und A mitteilt, dass sämtliche weiteren Vertragsverhandlungen Besichtigungen und Fragen direkt mit B zu klären seien. B wohnt mehrere hundert Kilometer von A entfernt. Er sei schließlich reiner Nachweismakler und habe hiermit seine Maklerleistung erbracht. A und B werden sich dennoch einig und schließen einen Kaufvertrag. Verwirkung?

A ist Maklerkunde bei M (Provisionsvereinbarung).  M hat in seinen AGB unwirksame Klauseln. Verwirkung?

Abwandlung:

M hat in seinen Exposes den Zusatz „Ohne Gewähr“, „ca“ und „die Angaben beruhen ausschließlich auf Angaben des Verkäufers/Vermieters“. A besichtigt mehrere Objekte und kauft schließlich ein Haus. Verwirkung?

  

Der einfache Alleinauftrag
 

Durch den Alleinauftrag werden bestimmte Rechte des Auftraggebers eingeschränkt.

Grundsätzlich darf der Auftraggeber so viele Makler beauftragen, wie er möchte.

Für den einzelnen Makler ergibt sich deshalb das Problem des Kausalitätsnachweises . Er muß beweisen, daß der Vertragsschluß durch seine Vermittlungstätigkeit zustande gekommen ist.

Wegen dieser Beweisschwierigkeit ist es im Interesse des Maklers, einen Alleinauftrag zu vereinbaren.

Der Alleinauftrag hat für den Makler den Vorteil, daß er keine Konkurrenz zu befürchten hat.

Der Makler ist hier exklusiv für seinen Kunden tätig.

Der Auftraggeber verzichtet auf sein Recht, mehrere Makler gleichzeitig zu beauftragen.

Er darf den Alleinauftrag nicht jederzeit grundlos widerrufen, sondern nur aus wichtigem Grund kündigen.

Zusätzliche Pflichten des Maklers

Der Makler hat im Gegenzug mehr Pflichten als beim gesetzlichen Maklerauftrag.

Der Makler muß im Interesse des Auftraggebers tätig werden (BGH NJW 66, 1406; 67, 199), er hat also keine Wahl mehr.

Der Makler übernimmt damit jedoch keine Erfolgsgarantie, er ist nur zum Tätigwerden verpflichtet (daher häufig als Maklerdienst-vertrag bezeichnet)

Einschränkung der Rechte des Auftraggebers

Ob der Auftraggeber nach wie vor selbst bzgl. des Objekts Eigengeschäfte abschließen kann, ist umstritten.

Nach der Rechtsprechung bleibt das Recht des Auftraggebers, sich selbst um den Abschluß des Hauptvertrages zu bemühen, unberührt.

Ausnahme: die besonderen Umstände des Einzelfalls ergeben etwas anderes, wofür der Makler die Beweislast trägt (BGH NJW 61, 307)

Eigengeschäfte und Direktabschlüsse durch den Auftraggeber sind also erlaubt. 

Der Auftraggeber wird durch den Alleinauftrag nicht verpflichtet, eine vom Makler angebotene Vertragsgelegenheit zu akzeptieren.

Der Kunde hat umfassende, uneingeschränkte Abschlußfreiheit (BGH DB 67, 594)

Eine Einengung dieser Vertragsfreiheit (z.B. durch Vertragsstrafe) bedarf der Beurkundung nach § 311b BGB (s.o.)

 

 Der quailfizierte Alleinauftrag

Hier ist im Auftrag eine Verweisungs- und Hinzuziehungsklausel enthalten.

Der Auftraggeber wird dadurch verpflichtet, jeden Interessenten an den Makler zu verweisen bzw. diesen zu Verhandlungen bzgl. des Abschlusses des Hauptvertrages hinzu zu ziehen.

Oft wird der Selbstverkauf durch den Auftraggeber für die Laufzeit des Maklervertrags ausgeschlossen.

Weil dies eine gravierende, den Auftraggeber unangemessen benachteiligende Klausel ist, ist eine solche Vereinbarung in AGB immer unzulässig!

Der qualifizierte Alleinauftrag ist also nur im Wege der Individual-vereinbarung möglich!

Häufig werden vertragsstrafenähnliche Zahlungspflichten vereinbart, um das Problem des Schadensnachweises bei Vertragsverletzung durch den Auftraggeber zu umgehen.

Auch hier gilt: bei Grundstücksgeschäften muß ein solcher Vertrag notariell beurkundet werden, § 311 b BGB.

 

Doppeltätigkeit

Grundsatz:

Doppeltätigkeit bedeutet: der Makler hat mit beiden Hauptvertragsparteien einen Maklervertrag abgeschlossen.

Diese ist grundsätzlich zulässig, auf dem Immobiliensektor inzwischen auch üblich.

Der Makler verliert hier also nicht automatisch seinen Provisionsanspruch, sondern nur wenn die Doppeltätigkeit vertrags- und treuwidrig ist

Doppeltätigkeit kann dazu führen, daß der Makler in einen Interessenkonflikt gerät, muß aber nicht zwingend.

Kein Konflikt tritt auf, wenn der Makler für beide Seiten nur nachweisend tätig ist oder für eine Seite nachweisend, für die andere vermittelnd. 

Für eine nicht vertragswidrige Doppeltätigkeit braucht der Makler jedoch grundsätzlich das Einverständnis beider Parteien!

Dieses Einverständnis kann in AGB enthalten sein.

Zusätzlich muß ein ausdrücklicher Hinweis erfolgen, daß der Makler auch für die andere Seite tätig ist.

Im Falle der Doppeltätigkeit ist der Makler zur Neutralität verpflichtet.

Er darf dann keinen Einfluß auf die Preisgestaltung zwischen den Parteien Einfluß nehmen, außer er wird ausdrücklich darum gebeten (OLG Hamm NJW-RR 94, 125).

Der Makler muß beide Seiten über alle entscheidungserheblichen Umstände umfassend aufklären.

Verwirkung des Provisionsanspruchs tritt dann ein, wenn die Doppeltätigkeit vertragswidrig ist,

•z.B. bei ausdrücklichem vertraglichen Ausschluß

•oder Treuwidrigkeit aus anderem Grunde, z.B. vertraglich vereinbarte langjährige Tätigkeit für einen bestimmten Auftraggeber (Vertrauensmakler)